Gezien overgelegd bewijsmateriaal van appellant dat het normale gebruik voor klasse 31 (bloemen, planten, granen) aantoont.
Gemeenschapsmerk – Beroep ingesteld door de houder van het gemeenschapswoordmerk en gemeenschapsbeeldmerk met het woordelement „CACTUS” voor waren en diensten van de klassen 2, 3, 5 tot en met 9, 11, 16, 18, 20, 21, 23 tot en met 35, 39, 41 en 42, en strekkende tot vernietiging van beslissing R 2005/2011-2 van de tweede kamer van beroep van het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (BHIM) van 19 oktober 2012 houdende vernietiging van de gedeeltelijke weigering van de oppositieafdeling om het beeldmerk met de woordelementen „CACTUS OF PEACE CACTUS DE LA PAZ” in te schrijven voor waren en diensten van de klassen 31, 39 en 44 in het kader van de door verzoekster ingestelde oppositie.
Het beroep wordt deels toegewezen. Het BHIM heeft ten eerste een procedurele fout gemaakt door ambtshalve te oordelen over het normaal gebruik van de oudere merken, zonder partijen de mogelijkheid te geven hierop commentaar te leveren. Voorts is onterecht geoordeeld dat een aantal diensten uit klasse 35 (detailhandel van o.a. planten, bloemen en granen) niet onder de reikwijdte van de oudere merken vielen. Verder is ten onrechte geoordeeld dat geen sprake was van normaal gebruik voor de klasse 31 (bloemen, planten en granen) van het oudere merk door appellant, gezien de overgelegde documenten die dat gebruik aantonen. Ten aanzien van waren in klasse 39 is terecht het bewijs dat pas in de beroepsfase voor het eerst is overgelegd niet meegenomen.
29. Nevertheless, it is clear from Article 75 of Regulation No 207/2009 that OHIM’s decisions are to be based only on reasons or evidence on which the parties concerned have had an opportunity to present their comments. As noted in paragraphs 27 and 28 above, neither the applicant nor Mrs Del Rio Rodríguez disputed the Opposition Division’s finding on proof of use of the earlier marks for the services in question in Class 35. In those circumstances, it must be held that, while the Board of Appeal was entitled, by virtue of Article 76(1) of Regulation No 207/2009, to examine of its own motion whether ‘retailing of natural plants and flowers, grains, fresh fruits and vegetables’ services in Class 35 were covered by the earlier marks for the purposes of determining whether those marks had been put to genuine use in respect of those services, it was none the less required to give the...