"Het Hof oordeelt dus dat om een beroep op verwatering te kunnen doen, er door de merkhouder wel degelijk (tevens) bewezen dient te worden dat er een wijziging in het economische gedrag van de consument heeft plaatsgevonden of dat er een grote kans bestaat dat dit gedrag wijzigt. Dit is een zelfstandig (bewijs)vereiste en is niet (meteen) aangetoond wanneer de merkhouder van het oudere merk kan bewijzen dat de identiteit door gebruik van dit jongere merk afbrokkelt en aan impact op het publiek inboet.
Het Gerecht heeft het onderzoek van de door het arrest Intel gestelde voorwaarde (wijziging in het economische gedrag van de consument - HB) van de hand gewezen en volgens het Hof daarom blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
Er wordt door het Hof benadrukt dat in de Intel uitspraak duidelijk gewezen is op de noodzaak om een hogere bewijsstandaard te eisen voor de vaststelling dat afbreuk wordt of zou kunnen worden gedaan aan het onderscheidend vermogen van het merk (onderstreping HB). Het accepteren van het door het Gerecht voorgestelde criterium zou (bovendien) kunnen leiden tot een situatie waarin marktdeelnemers zich ten onrechte bepaalde tekens toe-eigenen wat schadelijk zou kunnen zijn voor de mededinging.
Het Hof vermeldt tevens dat de rechtspraak in r.o. 77 (en r.o. 81) van de Intel beslissing zich niet beperkt tot feitelijke omstandigheden waarbij waren of diensten niet soortgelijk zijn aan de door een jonger merk aangeduide waren of diensten. Met andere woorden, de hogere bewijsstandaard bij verwatering geldt ook voor situaties waarbij waren of diensten identiek of soortgelijk zijn.
Volgens het Hof is het dus overduidelijk dat bewijs van een ‘wijziging in het economische gedrag van de consument of een grote kans daarop’ een autonoom vereiste is dat niet (uitsluitend) afgeleid kan worden uit subjectieve elementen zoals de perceptie van het publiek. Dit is een strikte uitlegging van het Intel criterium en geen goed nieuws voor merkhouders.
Het Hof gaat direct na de passages over de hogere bewijsstandaard ook nog in op het feit dat zowel de Gemeenschapsmerkenverordening en de rechtspraak van het Hof niet eisen dat er aangetoond wordt dat er daadwerkelijk inbreuk wordt gemaakt maar dat ook een bestaan van een ‘ernstig gevaar’ voor een dergelijke inbreuk aanvaarden waarbij...