"Het gebruik van de in hoge mate aandachtige gebruiker heeft gevolgen voor de vaststelling van de algemene indruk en daar gaat het naar mijn oordeel in beide arresten niet goed. Twee deelvragen laten zich onderscheiden. De eerste is: wat moet met elkaar worden vergeleken en vervolgens: hoe moet die vergelijking plaatsvinden. Zoals we zullen zien, heeft het antwoord op de eerste deelvraag gevolgen voor het antwoord op de tweede.
De eerste deelvraag laat zich als volgt formuleren. Mag, wanneer naar het ingeschreven model wordt gekeken, ook worden gekeken naar het voorwerp zoals dit volgens het model is gemaakt en op de markt is gebracht? Of is uitsluitend het ingeschreven model uitgangspunt? In de Pepsico/Grupo Promer-zaak had het Gerecht mede gekeken naar de op de markt zijnde producten, maar dit gedaan ter ‘bevestiging’ van een indruk die het ingeschreven model maakte. Deze zienswijze wordt door het Hof blijkens r.o. 73-74 van het Pepsico/Grupo Promer-arrest in stand gehouden. Uitgangspunt is de vergelijking op basis van de inschrijvingen, maar kennelijk mogen wel de werkelijke voortbrengselen ter verduidelijking worden gebruikt. Ik vind dit, net als Brinkman in zijn noot (en Geerts in zijn artikel in IER 2013, p. 120) betoogd heeft, niet wenselijk. Uiteindelijk gaat het om ingeschreven modellen en vergt registerduidelijkheid en de rechtszekerheid voor derden dat de inschrijving uitgangspunt is. Als men toelaat dat werkelijk gebruikte modellen in de vergelijking mede mogen worden betrokken, dan kunnen zich allerlei vragen voordoen, zoals: wat als het werkelijk (veelal later dan de inschrijving) gebruikte model toch net weer iets anders is dan het ingeschreven model? Er dreigen dan elementen in de vergelijking te gaan meedoen die geen onderdeel van het door inschrijving geclaimde recht uitmaken. In het merkenrecht is aanvaard dat bij de beoordeling van het verwarringsgevaar alle omstandigheden van het geval een rol mogen spelen en daaronder valt de wijze waarop het merk in de praktijk wordt gebruikt (zie ‘s Hofs beslissing in C-252/12, Specsavers). In het modellenrecht gaat het echter alleen om de vraag in hoeverre – in een inbreukzaak – voor de geïnformeerde gebruiker het ingeschreven model verschilt van het nieuwere model en – in een...
Charles Gielen (NautaDutilh), Wat betekent 'algemene indruk' en 'geïnformeerde gebruiker' in het modellenrecht? Noot onder HvJEU 18 oktober 2012 (Neuman/Baena). Verschenen in AA 2014, p. 44-49.
