Paul Geerts: Noot onder HR S&S/Esschert

"9. Hoewel het model (het uiterlijk van een voortbrengsel of een deel ervan) voor de toepassing van art. 3.29 in verbinding met art. 3.8 BVIE dus niet aan de modelrechtelijke NEK-eis hoeft te voldoen, moet dat model voor de toepassing van die artikelen natuurlijk wel aan de auteursrechtelijke EIS-eis voldoen. Indien aan die auteursrechtelijke eis niet is voldaan dan is er immers geen sprake van een werk en dan is het dus ook uitgesloten dat er een (opdrachtgevers)auteursrechthebbende is. Met andere woorden: hoe vaak zal het voorkomen dat art. 3.29 in verbinding met art. 3.8 BVIE van toepassing is en niet is voldaan aan de NEK-eis? Dat lijkt vrijwel uitgesloten. Indien het model (het uiterlijk van een voortbrengsel) voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komt, dan zal dat model – zoals A-G Hammerstein in zijn conclusie (nr. 2.17) bij dit arrest terecht opmerkt – in het merendeel van de gevallen immers ook aan de modelrechtelijke NEK-eis voldoen.

10. In de beslissing van de Hoge Raad dat voor de toepassing van art. 3.29 in verbinding met art. 3.8 BVIE het model (het uiterlijk van een voortbrengsel) niet aan de modelrechtelijke NEK-eis hoeft te voldoen, lees ik tevens een afwijzing van het (ook door schrijver dezes verdedigde) standpunt dat art. 3.29 BVIE de samenloop van het (Benelux-)modelrecht en het daarmee corresponderende auteursrecht regelt.Op basis van die samenloopgedachte is verdedigd dat in het geval er geen modelrecht is, er geen twee rechten zijn zodat van samenloop geen sprake is, waardoor art. 3.29 BVIE niet van toepassing kan zijn. Ik heb gemeend dit standpunt ook na het Electrolux-arrest nog te kunnen innemen omdat in dat arrest het BenGH geen enkele uitspraak gedaan heeft over deze samenloopkwestie. In het Electrolux-arrest rept het BenGH namelijk met geen woord over art. 3.29 BVIE. In het in cassatie bestreden arrest suggereert het Hof Leeuwarden overigens dat het BenGH zich in dat arrest wel over deze samenloopkwestie heeft uitgelaten. Dat is niet zo en ik hoop dan ook dat de Hoge Raad zich door het Hof Leeuwarden niet op het verkeerde been heeft laten zetten en zich ervan bewust is geweest dat hij en niet het BenGH de ‘samenloopknoop’ nu als eerste heeft doorgehakt. Hoe dat ook zij, zolang het BenGH – dat op dit punt de hoogste uitlegrechter is – niet anders beslist, lijkt er met het (ook door mij...